Abaixo está um produto escrito de minhas descobertas, razões, considerações e contribuições para que a lei se aplique de forma clara e adequada em projetos de tecnologia da informação e comunicação (TIC doravante).
Por: Camilo Alfonso Escobar Mora
Há incerteza sobre o regime jurídico que se aplica às TIC. Para muitos, as normas legais existentes não são coerentes ou aplicáveis a essa nova realidade digital e à convergência tecnológica. Para outros, é evidente que há um direito aplicável às TIC porque são um meio de comunicação e gestão, mas não um fim em si mesmo (ou seja, eles não repensam o mundo, nem, portanto, a lei).
Para superar esse dilema, é pertinente esclarecer como a lei se aplica nos projetos de TIC e, em seguida, refletir sobre como essas normas podem ser cumpridas de forma preventiva, adequada e eficaz.
As TIC têm dois modelos principais de gestão. Em um primeiro modelo de gestão, as TIC têm um sentido instrumental segundo o qual servem como meios transacionais, mas não são um fim em si mesmos (que é o que acontece quando servem para publicar ou trocar informações, mas não são totalmente transacionais).
Em um segundo modelo de gestão, as TIC têm um sentido finalista baseado no qual fornecem uma interface de interação completa entre os sujeitos e objetos envolvidos em uma relação comunicativa. Por exemplo, o iTunes é autossuficiente -finalista- porque tanto a plataforma quanto seus produtos são naturalmente digitais e envolvem de forma integral todo o processo comunicativo entre as partes. Mesmo criando aplicativos comunicativos adaptados aos usuários, dando lugar a uma inovação na dinâmica de um determinado modelo de gestão, ou mesmo gerando um novo modelo de gestão desconhecido no estado da arte.
Para ambos os tipos de modelos de gestão, foram estabelecidos princípios legais para dar pleno reconhecimento e validade jurídica e probatória às TIC. Esses princípios (a maioria está consagrada na Lei 527 de 1999, na Colômbia) são:
a). Princípio da equivalência funcional: Refere-se ao reconhecimento de efeitos legais e probatórios aos meios digitais e mídia, uma vez que são equivalentes (não análogos) em suas funções e efeitos à mídia física e mídia física tradicional.
Portanto, quando uma norma prevê que um determinado requisito deve ser cumprido, um requisito projetado para a mídia tradicional, gerando efeitos legais, referido requisito pode ser satisfeito usando mídia digital, conteúdo e mídia (seja no nível instrumental ou finalista) desde que seja cumprido (não idêntico -analógico-, mas comparável) totalmente com o objeto, escopo, formalidades, substância e propósito perseguidos por essa regra,
Ou seja, o mais relevante é que as formalidades e elementos essenciais e naturais que as regras estabelecem para um determinado ato, relacionamento ou negócio jurídico são cumpridos, embora sua forma de realizá-los use suportes e modelos logísticos diferentes dos tradicionais.
Como se pode ver, as TIC devem estar sujeitas às mesmas prerrogativas, efeitos, formalidades, funcionalidades, deveres, direitos e propósitos legais como aqueles que foram concebidos (ou concebidos) para um ato legal ou negócio que seja desenvolvido de forma física tradicional.
Isso permite que as ações desenvolvidas dentro das tecnologias de informação e telecomunicações tenham segurança, reconhecimento e validade jurídica.
Então, o que deve ser feito em cada projeto de TIC é gerar equivalências para o cumprimento das formalidades, funcionalidades e propósitos exigidos pelas normas legais criadas para os sistemas, ações, meios e relações humanas baseadas ou alcançadas em átomos (isto é, na mídia física -tradicional) dentro dos sistemas, ações, meios e relações humanas formadas, com base ou alcançado em bits (ou seja, mídia digital).
Isso é feito projetando instrumentos de direito preventivo sob medida para cada uma de suas variáveis (por exemplo: termos e condições de uso, políticas de proteção de dados pessoais, contratos de licenciamento de software, contratos de vendas, contratos de prestação de serviços, contratos com anunciantes, contratos com parceiros, contratos com fornecedores, protocolos legais de segurança da informação, manuais legais de boas práticas para a defesa do consumidor em mídias digitais, entre outros).
E se o acima for acompanhado do uso de medidas técnicas de segurança (como o controle de acesso a uma plataforma) o cumprimento do direito em TIC será aprimorado. Uma vez que não se trata apenas de possuir documentos, mas também de gerar realidades tecnológicas e humanas que lhe permitam viver, sentir e desfrutar do direito por meio de medidas técnicas que cumpram com os deveres e direitos aplicáveis em uma respectiva plataforma e que estão consagrados em cada um dos instrumentos de direito preventivo que são criados e incorporados (por exemplo, se a política de proteção de dados pessoais estabelece que a Os dados coletados serão armazenados em servidores seguros, uma vez que a medida técnica - ou seja, ter um servidor seguro - permitirá que essa premissa legal seja uma realidade maior. Ou se no manual de boas práticas de defesa do consumidor se estabelece que a publicidade enganosa não pode ser projetada porque fazer um vídeo que acompanha um anúncio gráfico ou textual permitirá ao consumidor entender melhor a mensagem e, portanto, será uma experiência constante e muito agradável de direito preventivo.
b) Princípio da neutralidade tecnológica: Refere-se ao fato de que as regras não podem vincular a produção de efeitos legais a um ambiente, contexto ou tecnologia específicos.
Em seguida, há aplicação completa, cobertura e proteção das regras (substantivas, processuais e probatórias) em uma relação jurídica, sem distinção à tecnologia ou procedimento que é utilizado por seus interventores. E em correlação com o acima, toda tecnologia está sujeita à lei porque são simplesmente meios e não terminam em si mesmas – e estarão sempre sujeitas à soberania e normatividade do Estado ou dos Estados onde operam ou causam efeitos.
Além disso, este princípio determina que as normas devem reconhecer o resultado efetivo fornecido pela tecnologia, e não os meios tecnológicos ou modus operandi que são utilizados (ou seja, deve atender à substância e não à forma. Todos os efeitos gerados por uma tecnologia específica devem ser detectados e abordados e, de acordo com isso, será determinado quais são as normas que se aplicam a ela), a fim de fornecer uma aplicação adequada do direito substantivo e processual, e um controle para as supostas lacunas legais, dado que se as normas são tecnologicamente neutras a lei não tem lacunas legais nas TIC, pois é uma questão de adaptar, por meio dos princípios atuais, sua aplicação a esse meio.
c) Princípio da prevalência da lei substantiva pré-existente: Refere-se ao fato de que a lei tradicional não deve ser modificada, alterada ou ignorada, mas prevalecer precisamente em sua aplicação em ambientes digitais (em qualquer tipo de projeto de TIC).
A trajetória da ciência jurídica estabeleceu categorias e princípios do direito flexíveis, transversais e dúdicos, aplicáveis às diversas etapas, contextos e desenvolvimentos da humanidade independentemente da qualidade dos sujeitos, objetos (canais, mídia, apoios e ambientes) e produtos (bens ou serviços) que intervêm em uma relação jurídica. Portanto, em cada projeto de TIC aplicará as regulamentações nacionais, estrangeiras e internacionais que são vinculantes de acordo com seu modelo operacional e os efeitos que ele causa.
Novas regras só devem ser criadas quando os elementos normativos existentes forem realmente insuficientes (e, de fato, mesmo que uma regra seja insuficiente ou ambígua em algum ponto, aspecto ou assunto, os princípios gerais do direito sempre se aplicarão - por exemplo, o princípio da boa-fé se aplicará a qualquer desenvolvimento de TIC, mesmo na teletransporte se for criada. Portanto, o direito não é e não vai ficar aquém diante das TIC).
d). Princípio da neutralidade da rede: Refere-se ao poder de intervenção possuído pelos provedores de um projeto de TIC (sejam provedores de serviços de acesso à internet, prestadores de serviços online, produtores, fornecedores ou comerciantes, tanto públicos quanto privados) em relação ao grau de controle ou liberdade -permissividade - que eles fornecem aos usuários sobre atitudes, acesso e conteúdo digital (áudio, voz, imagem, texto ou suas combinações) que armazenam, transmitem, criam, transmitem, compartilham e geralmente gerenciam através de suas redes, infraestruturas, plataformas, serviços e/ou aplicativos.
Este princípio tem dois aspectos (visões de mundo -posturas):
- Para alguns deve haver total liberdade no tráfego de dados porque ninguém tem soberania em TIC e ninguém pode alterar sua navegação, operação e uso espontâneo (por exemplo, para esta posição, a Internet nasceu como um projeto e meio livre e não é válido limitar a interatividade nos dados que viajam pela rede ou nas atividades que ocorrem dentro dela).
- Para outros, deve haver controle prévio sobre todos os dados que viajam em um projeto de TIC ou em qualquer ação que seja desenvolvida por esse meio, a fim de evitar danos previsíveis e mitigar riscos previsíveis (por exemplo, para esta posição, o administrador de uma rede social deve verificar o conteúdo dos dados e atividades que um usuário vai apresentar a outro e só permitirá seu envio se não for ilegal - ou seja, se houver certeza de que nenhum dano será causado ou um alto risco de dano será gerado).)
Ambas as visões são limitadas e ajustadas na teoria do abuso do direito por meio do qual o exercício do direito à liberdade e o exercício do direito de controle não podem ser abusados. Isso porque o direito de uma pessoa só pode chegar até onde o direito de outra pessoa começa e um direito só pode ser restringido quando há uma ordem oficial de natureza judicial ou administrativa que assim prevê.
Então, em cada projeto, deve-se gerar um equilíbrio (proporcionalidade) entre liberdade e controle (restrição) de acordo com as variáveis presentes em cada projeto de TIC. Com base em sua natureza, objeto e efeitos, será determinado como alcançá-lo de forma válida; se for, por exemplo, se for necessário um aplicativo que projeta dados sobre menores, um maior controle deve ser aplicado ou se, por exemplo, for um blog sobre o clima, não haverá controle maior do que o comum e, portanto, mais liberdade será fornecida.
No entanto, para alcançar o cumprimento preventivo das regras aplicáveis a um projeto de TIC, deve-se determinar o tipo de plataforma, infraestrutura, dados, conteúdo, serviços, setor, território e modelo de negócio envolvido.
É evidente que a lei se aplica sem problemas nas TIC em virtude dos princípios da validade jurídica previamente ilustrados. Dessa forma, a Lei 527 de 1999 é a norma básica e, em complemento a ela, de acordo com cada modelo de negócio e gestão envolvido, aplicará sua regulação setorial.
Portanto, em cada projeto de TIC, devem ser criados instrumentos legais de direito preventivo para medir cada uma de suas variáveis e as normas aplicáveis a ela de acordo com sua natureza, objeto e efeitos, por exemplo (alguns dos instrumentos previamente indicados quando o princípio da equivalência funcional foi ilustrado são reiterados): termos e condições de uso; política de proteção de dados pessoais; lendas jurídicas concretas, visíveis e claras em cada tela projetadas para o usuário; contratos adaptados às empresas e participantes presentes em cada projeto; manuais legais sobre a proteção e gestão da propriedade intelectual; códigos de conduta para a defesa do consumidor; modelos legais de segurança da informação; treinamento jurídico permanente; selos de confiança, marcas de certificação, etc.
Portanto, o problema da lei não é objeto, mas de assunto, pois a lei se ela é completa e aplicável a qualquer desenvolvimento ou questão humana (por exemplo TIC), o problema é de pessoas que não a conhecem, que não a aplicam sistematicamente, ou que não sabem como aterrissá-la a um caso específico ou variável específica (é um trabalho de criatividade com qualidade e estratégia).
Dessa forma, a segurança jurídica (e a confiança) nas TIC é alcançada a partir da capacidade de projetar soluções e instrumentos de direito preventivo em cada uma de suas etapas de interação com os usuários.
Esses insumos de direito preventivo devem estar presentes desde a navegação na ferramenta (ou seja, em relação extra-contratual) até a realização de transações dentro dela (ou seja, em relação contratual no caso de plataformas de empresas privadas ou na prestação de serviço público no caso de plataformas que exeram alguma função pública).
Isso permite que cada projeto de TIC cumpra os deveres e direitos consagrados nos regulamentos gerais e especiais aplicáveis de acordo com cada caso através de uma experiência precisa, coerente, minimalista, adequada, criativa e fundamentada do usuário. Assim, as TIC podem ser projetadas, desenvolvidas, aproveitadas e executadas com eficiência, segurança, confiança e inovação jurídica.
Camilo Alfonso Escobar Mora é Gerente Geral da Jurídia, Empresa de Direito Preventivo para Todos os Tipos de Projetos e Assuntos de TIC. Você pode contatá-lo em [email protected]
Leave your comment