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Derecho preventivo en los proyectos TIC

A continuación se expone un escrito producto de mis hallazgos, fundamentaciones, consideraciones y aportes para que el derecho aplique con claridad y de forma adecuada en los proyectos de tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante TIC). 
 
Por: Camilo Alfonso Escobar Mora
 
Existe una incertidumbre acerca del régimen jurídico que aplica a las TIC. Para muchos las normas jurídicas que existen no son coherentes ni aplicables a esa nueva realidad digital y de convergencia tecnológica. Para otros es claro que existe un derecho aplicable a las TIC porque son un medio de comunicación y gestión, pero no un fin en sí mismo (es decir que no replantean el mundo, ni por lo tanto al derecho).
 
Para superar ese dilema es pertinente hacer una aclaración acerca de la forma en que el derecho aplica en los proyectos de TIC y posteriormente hacer unas reflexiones sobre la manera en que dichas normas se pueden cumplir de forma preventiva, idónea y eficaz.
 
Las TIC, poseen dos principales de modelos de gestión. En un primer modelo de gestión las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo (que es lo que ocurre cuando sirven para publicar o intercambiar información pero no son transaccionales plenamente). 
 
En un segundo modelo de gestión las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa. Por ejemplo iTunes es autosuficiente -finalista- pues tanto la plataforma como sus productos son naturalmente digitales e involucran de manera integral todo el proceso comunicativo entre las partes. Incluso creando aplicaciones comunicativas a la medida de los usuarios, dando paso a una innovación en la dinámica de un modelo de gestión determinado, o incluso generando un nuevo modelo de gestión desconocido en el estado del arte.
 
Para ambas clases de modelos de gestión, se han establecido unos principios jurídicos para darle pleno reconocimiento y validez jurídica y probatoria a las TIC. Estos principios (la mayoría están consagrados en la Ley 527 de 1999, en Colombia) son:
 
a). Principio de la equivalencia funcional: Hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes y medios digitales, dado que son equivalentes (no análogos) en sus funciones y efectos a los soportes y medios físicos tradicionales. 
 
Por tanto, cuando una norma disponga que se debe cumplir con un determinado requisito, requisito concebido para los medios tradicionales, generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios, contenidos y soportes digitales (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla (no de manera idéntica -analógica-, sino equiparable) a cabalidad con el objeto, alcance, formalidades, sustancia y finalidad perseguida por dicha norma, 
 
Es decir que lo relevante es que se cumpla con las formalidades y elementos esenciales y naturales que las normas establecen para un determinado acto, relación o negocio jurídico, aunque su forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales.
 
Como se observa, las TIC deben someterse a las mismas prerrogativas, efectos, formalidades, funcionalidades, deberes, derechos y finalidades jurídicas que las que se han concebido (o conciban) para un acto o negocio jurídico que se desarrolle de forma física tradicional. 
 
Esto permite que las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones cuenten con seguridad, reconocimiento y validez jurídica.
 
Entonces lo que se debe hacer en cada proyecto de TIC es generar equiparaciones para cumplir con las formalidades, funcionalidades, y finalidades exigidas por las normas jurídicas creadas para los sistemas, actuaciones, medios y relaciones humanas basadas o logradas en átomos (es decir en medios físicos -tradicionales-) al interior de los sistemas, actuaciones, medios y relaciones humanas formadas, basadas o logradas en bits (es decir en medios digitales). 
 
Esto se hace diseñando instrumentos de derecho preventivo a la medida de cada una de sus variables (por ejemplo: términos y condiciones de uso, políticas de protección de datos personales, contratos de licenciamiento del software, contratos de compraventa, contratos de prestación de servicios, contratos con los anunciantes, contratos con los aliados, contratos con los proveedores, protocolos jurídicos de seguridad de la información, manuales jurídicos de buenas prácticas para la protección al consumidor en medios digitales, entre otros). 
 
Y si se acompaña lo anterior del empleo de medidas de seguridad técnica (como lo es el control de accesos a una plataforma) se potenciará el cumplimiento del derecho en las TIC. Ya que no solo se trata de contar con documentos sino de generar realidades tecnológicas y humanas que permiten vivir, sentir y disfrutar del derecho a través de medidas técnicas que cumplan con los deberes y derechos que sean aplicables en una respectiva plataforma y que estén consagrados en cada uno de los instrumentos de derecho preventivo que se creen e incorporen (por ejemplo si la política de protección de datos personales establece que los datos que se recolecten serán almacenados en servidores seguros, pues la medida técnica -es decir tener un servidor seguro- permitirá que dicha premisa jurídica sea una realidad mayor. O si en el manual de buenas prácticas de protección al consumidor se establece que no se le puede proyectar publicidad engañosa pues el hacer un video que acompañe un anuncio gráfico o textual permitirá que el consumidor comprenda mejor el mensaje y así será toda una experiencia de derecho preventivo constante y muy agradable-.
 
b). Principio de la neutralidad tecnológica: Hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología específica.
 
Entonces existe plena aplicación, cobertura y amparo de las normas (sustantivas, procesales y probatorias) en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología o procedimiento que sea empleado por sus intervinientes. Y en correlación a lo anterior, toda tecnología está sometida al derecho porque son simplemente medios y no fines en sí mismas -y siempre estarán sujetas a la soberanía y normatividad del Estado o Estados donde operen o causen efectos. 
 
En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología, y no el medio tecnológico o modus operandi que se emplee (es decir que se debe atender al fondo y no a la forma. Se deben detectar y atender todos los efectos que genere una tecnología específica y según ello se determinará cuál es la normatividad que le aplica), para así brindar sobre el mismo una adecuada aplicación del derecho sustantivo y procesal, y un control por los presuntos vacíos legales, dado que si las normas son neutrales tecnológicamente el derecho no posee vacíos legales en las TIC, pues es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio.
 
c). Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: Hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los entornos digitales (en cualquier clase de proyecto de TIC). 
 
La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido unas categorías y principios del derecho que son flexibles, transversales y dúctiles, aplicables a los diversos estadios, contextos y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los sujetos, objetos (canales, medios, soportes, y entornos) y productos (bienes o servicios) que intervengan en una relación jurídica. Por ello, en cada proyecto de TIC aplicará la normatividad nacional, extranjera e internacional que le resulte vinculante según su modelo de operación y los efectos que cause.
 
Solo se deberán crear nuevas normas cuando los elementos normativos existentes resulten realmente insuficientes (y de hecho aunque una norma resulte insuficiente o ambigua en algún punto, aspecto o tema, los principios generales del derecho siempre aplicarán -por ejemplo el principio de buena fe aplicará a cualquier desarrollo de TIC, incluso en la teletransportación si se llega a crear-. Por lo tanto el derecho no está ni se quedará corto frente a las TIC).
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